El Juez en el Sistema Acusatorio II

Cuando me interné en el aprendizaje del Derecho Penal y su fascinante espesura, tan llena de pasiones y valores humanos en conflicto, aprendí que su técnica procesal mantenía un considerable apego a normas y reglas del ámbito civil, del derecho común, que parecían como instrumentos prestados para auxiliarle en los intrincados episodios, tanto de investigación como de juicio.

Al cabo de los años fui encontrando ya en el ejercicio, ciertamente, que en el sistema imperante entonces, de vinculación histórica con el ordenamiento jurídico penal francés, se mantenía esa relación de asistencia, aunque sólo en casos aislados, en las cuales aparecía el ámbito civil como una confiable nodriza, hoy se diría quizás un útero de alquiler, proveyendo normas técnicas más serenamente establecidas para atender a los apasionantes y eruptivos episodios que componen el drama penal.

En la entrega anterior de La Pregunta expresé mi convicción de que el juicio penal de hoy , vaciado como está en moldes del sistema adversarial acusatorio, entre nosotros ha venido a resultar de muchas maneras un verdadero percance en razón de que el juez de fondo, robotizado como está en la condición de “tercero imparcial”, adolece de una pasividad exploratoria que no contribuye a asegurar la verdad jurídica que se procura que, como sabemos no es tal, sino más bien una certeza con cierta equivalencia a la cual se le pone como una especie de coletilla la mención del  “más allá de toda duda razonable” en la hora de decidir, o bien una condenación por culpabilidad admitida, o bien un descargo por precariedad de la certeza.  Que no es cosa diferente al “in dubio pro reo” inmemorial.

Me ha ocurrido que desde el momento mismo en que el Código Procesal Penal se puso en vigencia mi actitud no fue negatoria, ni ríspida, sino más bien prudente y respetuosa, por lo que dije en cuanto a que el Código en sí consagraba conquistas netas favorecedoras de la libertad y del cuidado de los derechos humanos en términos tan potentes que se podría afirmar, como ya se viene haciendo en otros lares, que dicho Código resultaba un proceso de constitucionalización de la cuestión penal, consagrada ésta de forma clara porque sus normas y preceptos se habían refugiado en su misión trascendental de proteger con esmero terminante las garantías del procesado, esencialmente en sus derechos fundamentales.

Sin embargo, lo anterior no me impidió pedir en Conferencias diversas que aguardáramos el paso del tiempo, que sólo la vida daría una respuesta adecuada a la alegada eficacia definitiva del Código, o a su fracaso en sus cometidos.

Ahora bien, independientemente de esa objeción recelosa, me reservé también el derecho de ir comprobando en el día a día del medio social nuestro cómo se iría comportando la percepción pública, porque en mi opinión la sociedad como tal había sido despojada considerablemente de representación a cargo del Ministerio Público en razón de que todo el peso de la impulsión y el curso de las vicisitudes del proceso se habían puesto sobre los hombros, generalmente débiles, de la víctima, a quien se le asigna el valeroso papel de ser un protagonista decisivo en la acusación y en la intensidad y perseverancia del juzgamiento.

Desde luego, también fui observando otras falencias, además de la pasividad del juez de fondo, relacionadas con la ausencia y proscripción implícita de un medio de prueba interesantísimo como lo son las presunciones del hombre que en el sistema precedente se confiaban a la conciencia del juez, siempre que las mismas resultaban precisas y concordantes con los hechos de la causa.

Asimismo, hice observaciones sobre la flagrancia y apunté la necesidad de que, en presencia de los crímenes de bandas organizadas y de ejecución continua, tanto de la droga como de las prácticas criminales de Lesa Humanidad que la constelan, que resultan sus compañeras de ruta, se hacía necesario ampliar el espectro, a fin de poder ir más allá de los rumores públicos o de los documentos residuales, una vez cesara la acción nuclear del tipo, ya que el iter criminis de esos fenómenos criminales tan potentes es muy prolongado y se desplaza en términos geográficos en forma asombrosa y tanto en el espacio como en el tiempo la dirección  y control de sus objetivos obra en forma vertical y, porqué no decirlo, ingeniosa y lúcida como para llevar la autoridad ante el ridículo.

En esa coyuntura hemos echado de menos, claro está, las inferencias de un juez dinámico y activo, armado de un mecanismo de prueba como el presuncional, que tan válido puede resultar en su conciencia, obrando no como un dictador del proceso, sino como un director justo y enérgico en sus incidencias y esclarecimiento que se diferencie de mero espectador de garatas tribunicias deslumbrantes.

En esas condiciones, al escribir hoy una nueva entrega de La Pregunta quiero rendirle tributo a una obra relacionada con el Derecho Procesal Civil Argentino, cuyo director y coordinador Marcelo Sebastián Midón concibió la excelente iniciativa de acumular dieciocho cortos ensayos de profesores, abogados de litigios, magistrados y tratadistas, bajo el título de Tratado de la Prueba.

Me ha impresionado vivamente esa valiosa contribución al conocimiento del Derecho Procesal Civil y, como expresara al principio, pienso que las brillantes evoluciones descritas, que vienen a constituir una auspiciosa anticipación de lo que ya ha comenzado a moverse en el ámbito penal como necesidad inaplazable en cuanto a la actividad del juez.

Casi todos los cortos ensayos que he leído, hasta el momento, tienen un material diversísimo, pero muy avanzado, y hay algunos de ellos puntuales con relación a temas como éstos: La Verdad y la Prueba; Principios, Máxima y Sistemas Probatorios; El Objeto de la Prueba; La Carga de la Prueba; La Valoración de la Prueba; Valoración Judicial de la Conducta Procesal; Poderes Instructorios del Juez y sus Límites; Las Pruebas Difíciles; Frontera de la Actividad Probatoria, La Prueba Ilícita; Prueba Trasladada (o producida en otro expediente judicial); Prueba Anticipada; en fin, hasta donde voy leyendo esas materias son tratadas en la obra de coordinación con innegable brillantez.

Entonces, podría el lector preguntarse ¿cuál puede ser el origen de mi júbilo y mi animación si todas esas materias se refieren al ámbito del Derecho Procesal Civil?  Y yo me limito a responderle con las afirmaciones que al principio hice: se trata de que el juez de lo civil ha permanecido en muchos lugares y por un tiempo muy dilatado bien inerte, dependiente casi absoluto del interés y de los bríos de las partes en el conflicto litigioso.  Y es contra eso que se ha venido trabajando para darle al juez de lo civil potestades dinámicas, activas, para perfeccionar y mejora el aporte probatorio conforme a sus apreciaciones, surgiendo de ese logro y de esa conquista la doctrina relativa a la carga probatoria dinámica.  Se le dá al juez potestades cada vez mayores para obrar de oficio, siempre que oriente su actividad hacia metas de “mejor proveer’’ y con apego estricto al debido proceso.

Así, al ir comprobando cómo en el plano jurídico-académico de gran rigor siempre se va trabajando para evitar el letargo pernicioso del juez impasible, ellos logran hacer la prueba de que se está en presencia de un movimiento de escala mundial y citan naciones señeras en cuyos ordenamientos jurídicos, o bien existe esa actividad del juez aprobada desde hace mucho tiempo, o bien otras que no la admitían, pero que han ido abandonando esas posiciones como ha sido el caso de Francia, que por siglos mantuvo al juez de lo civil sujeto a los vaivenes de las partes y que ahora en los Artículos 16 y 143 del Nuevo Código de Procedimiento Civil de 1975, introdujo una transformación en los viejos conceptos, estableciendo: “Art.16: El juez tiene el poder de ordenar de oficio todas las medidas de instrucción legalmente admitidas”. “Art. 143:  Los hechos de los cuales depende la solución del litigio pueden, a petición de parte o de oficio, ser objeto de toda la medida de instrucción legalmente admisible.” (Poderes de Instrucción del Juez y sus límites, María Eugenia Jiménez)

La República Oriental de Uruguay en su Código General del Proceso vigente desde 1989 le confiere al juez de ese tipo de procesos una total amplitud investigativa, al estatuir “que el tribunal dispondrá de todos los poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario de los procesos penales” (Art.350, No.5).  Asímismo,  en el Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de los doctores Arafi, Caminker, Eisner y Morelo en su Art. 367 se dice: “En los casos en que el interés comprometido requiera por su gravedad tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrán de amplios poderes de investigación, sin perjuicio del respeto al principio de contradicción y de los propios del debido proceso legal.” (Midón, Concepto de Prueba, Jerarquía y Contenido del Derecho a la Prueba).

En el ámbito penal nuestro, en el seno de lo adversarial-acusatorio, se da no obstante un fenómeno muy preocupante: de un lado el imputado, que está protegido constitucionalmente por una presunción de inocencia que lo blinda, y del otro lado la víctima, a la que se le han asignado funciones de participación en el proceso que van más allá de sus posibilidades humanas, , en medio de miedos inimaginables.  Ello indica que el asunto quedará a merced de las habilidades de las tribunas y, desgraciadamente, es del litoral de los imputados de donde provienen los vientos terribles de la opulencia y la coacción.

Es, pues, mi propósito poner de relieve incesantemente que entre las modificaciones que ha de merecer nuestro Código Procesal Penal hay que aumentar la intensidad de la participación del Ministerio Público confinándolo en forma estricta en la necesidad de la representación plena y  vigorosa de la sociedad tan atormentada.  Algo que acompañe a la debilidad de la víctima y que le permita al juez, sacado de esa inercia perniciosa de tercero imparcial, terciar e intervenir en las alambicadas averiguaciones, porque de él será finalmente la responsabilidad de fallar y tendrá que hacerlo como un mandato de su conciencia, pero además “En Nombre de la República y por autoridad de la ley”, según rezan los fallos.

Esto último le atribuiría al juicio penal una categoría solemne, respetable, imponente, en capacidad de rehusarse a las manipulaciones despectivas de un banquillo enriquecido y desafiante.

Hacerle comprender a quien lo ocupe que el hecho bajo imputación, tenido como infracción grave, va más allá de los perjuicios inmediatos de su víctima, pues hay la necesidad de que el Derecho provea en favor de la paz social desde su condición de Regla social obligatoria.

No hay un trance de gravedad mayor que ese y resulta absurdo ausentar de su atención al acusador público, disminuyéndole, y al juez de quien habrá de ser la última palabra en procura de la pacificación y normalización del orden turbado.

En la próxima y final entrega precisaremos algunos aspectos relacionados con lo ya expuesto.

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